农药知识产权侵权案件频发，农药产品FTO（自由实施报告）重要性几何？

日期:05-16-2024

世界农化网中文网报道：近些年来随着知识产权案件标的、商业影响力的水涨船高，专利商业价值日益凸显。尤其是在《民法典》第1185条、最新《专利法》修改案、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》等法律法规、司法解释陆续明确知识产权惩罚性赔偿后，使得企业意识到国内知识产权保护愈发受到重视，也对″恶意侵权″、″故意侵权″、″惩罚性赔偿″等字眼更加敏感，专利侵权风险调查意识明显加强。

  

农药知识产权侵权案件频发，如氯虫苯甲酰胺，嘧菌酯，唑啉草酯等都是国内企业和跨国公司共同关注，热门容易侵权的产品。

  

农药，回归它的本质属性，是帮助农民解决植保问题，达到增产增收的目的。增加农民的收入；提高农药经销商，农药企业的利润率；避免抗药性的产品。 无论是做登记还是海外自主登记抑或是专利产品， 其本质就是做差异化。

  

农药行业作为较为传统的精细化工行业。我国的农药产业研发体系一直是跟在跨国公司后面亦步亦趋。很多国内农药企业的新产品开发思路都来源于跨国公司的将过专利期的产品。那差异化就是在刚过专利期的产品上做不同的复配，应用。

农药专利布局有助于去提高产品利润率，去做好差异化竞争。但应用专利在国内农化企业产品布局中起到的作用非常有限：

   

一是相对于活性化合物和合成工艺， 应用专利门槛比较低， 有大量的相关专利都是为申请而申请， 虽然具有实用性，但市场价值却不足。早期由于我国制剂专利申请和授权数量高速增长，出现了大量无意义（或者说是僵尸专利）或者实用性并不强的制剂配方出现。我国制剂专利的授权率和撰写质量明显低于国外。所以说无论是消费者还是市场，还是用脚来投票的，不具有市场竞争力或者市场价值的无意义或者僵尸专利，很难得到市场所认可。

   

二是跨国公司对一个活性成分已经通过合成，活性成分，晶型，配方和应用等各个方面打造了专利壁垒。在全球主要国家和地区都有专利布局从而阻击国内农药企业的新活性成分的全球推广。

  

那么我们用市场布局或者用一个农药销售的角度我们怎么样去申请一个去避免抗药性和具有良好的市场前景？

  

FTO报告在这个市场调研过程中就显得至关重要！

   

FTO（Freedom to Operate），译为自由实施，指的是实施人可在不侵犯他人专利权的前提下对该技术自由地进行使用和开发，并将通过该技术生产的产品投入市场。FTO最早得以广泛运用是在美国，因为在美国专利故意侵权承担三倍赔偿责任的制度下，FTO成为技术实施人用于证明自己不是故意侵权的关键证据。

农化企业面对是否构成专利侵权，甚至是恶意侵权等不确定的潜在经营风险，也不必自乱阵脚，可以委托专利代理师、或有专利代理师资质的双证律师出具《专利自由实施检索和侵权分析报告》（FTO报告），在进行产品生产、销售或许诺销售等商业行为之前，开展全面的专利检索和侵权分析。

  

利用报告所展示的检索、分析和侵权对比工作，来作为非恶意侵权的重要抗辩理由，即使产品被认定为侵权，也可以大概率上帮助企业免除1-5倍的惩罚性赔偿。

那一个新的农药项目的上马，总共分几步？

Step 1：一定是以市场需求为先的，选定活性成分，作物；

Step 2：出具《专利自由实施检索和侵权分析报告》（FTO报告）和所在国的登记情况, 有些产品已经登记但尚未申请专利，但实质上已经是处于公开状态，这一点需要注意。

Step 3：根据FTO报告调整产品布局，销售策略。确保新项目可以自由实施并无侵权风险。

另外，产品的选择仍然需要注意以下两点：

一是重点市场的重点防治对象。

二是选择尚未登记和公开的市场潜力的产品， 但需要关注的是禁限用政策和跨国公司的产品线。

如何获得专业的农药产品FTO报告？

  

如前所述，在司法实务中FTO报告可作为非恶意侵权的重要抗辩理由，报告的规范性、准确性、可信度等就显得尤为重要，越专业的FTO报告证明力越强。

  

从实务来看，FTO报告的专业性可以体现为以下几个方面：

1）了解标的产品，正确归纳技术特征

2）掌握多个专利检索系统使用方法，制定多角度专利检索策略

3）筛选高风险专利，正确解读权利要求并确定保护范围

4）深度掌握专利侵权判定原则，正确判断标的产品侵权风险

   

企业应当注意，并不是手持一份有律师签名的FTO报告就万事大吉了，简单粗糙的进行FTO分析，得出不侵权的分析结论，并不能″客观轻率″地免除故意侵权的惩罚性赔偿责任。只有高质量地完成以上工作，才能最大程度上证明自己尽到了极大的注意义务。

出具农药活性成分FTO报告的方法

第一阶段：明确FTO需求，确定标的产品/技术的技术特征

  

很多国内企业只知道自己要做FTO，但都存在着技术方案未最终确定，预算有限和盲目自信觉得某常规复配不需要做FTO等问题。这就需要律师从专业角度给出建议，引导企业明确需求，从而正确罗列出技术特征。

（1）的活性成分复配或剂型只有大致技术方案，但未最终投产，怎么确定技术特征？

  

这种情况下，企业不仅想了解目前已有的初步技术方案能不能做，有没有侵权风险，更想通过专利信息的检索和分析，了解到有哪些规避方案。因此，律师可以从技术的必要性、功能性、可替代性出发，将技术特征划分为必要的，可替代的，附加的等不同类别，以此扩大技术特征的广度。

（2）预算有限，无法针对整个活性成分做FTO，如何做FTO性价比更高？

  

一般来说，对一项活性成分做全面FTO是不切实际的，农药活性成分FTO涉及的原料、合成工艺、用途、复配产品、制剂等，而且也涉及全球绝大部分国家，不仅耗时太长影响商业进展，而且大多数企业都难以支付这笔费用。

  

这就需要律师从专业角度进行调研，通过和企业研发人员的沟通，最终给出专业建议。比如了解目标产品的主要推放市场和靶标作物。和市面上产品相比目标产品的技术功效和如何实现这种技术功效等方面入手。给企业在预算范围内的合理建议。出具哪些国家，哪些方面的FTO能将企业的利益最大化。

（3）及时指出企业认知误区。

  

对于一些常见的认知误区，比如企业产品已经有专利了肯定不侵权，同行企业都在做一样的产品肯定不侵权等错误观点，律师应当及时指正，提高企业对FTO的认知和重视程度。

第二阶段：确定产品上市地区，制定专利检索策略

（1）由于专利具有地域性，因此首先需要企业先确定产品生产和上市的目标市场，确定专利检索的区域范围。

（2）制定一个具有较高查全率和查准率的检索式并非易事，首先需要确定检索要素，其次需要对这些检索要素进行逻辑组合。

  

而在化学领域，又需要采取不同的检索策略，化合物检索需要运用SciFinder等检索工具。初步检索后，还需要通过竞争对手、同族专利扩展、专利追踪等检索策略进行多次补充检索。

第三阶段：筛选最相关专利

  

通过上一阶段专利检索获得的专利清单（排除无效专利），就是我们用于筛选最相关专利的数据集。需要根据项目预算和时间限制，在可控数量范围内筛选出与第一阶段确定的技术特征最为接近的专利，厘清权利要求的保护范围和目标产品的技术特征，确定专利与目标产品技术方案的接近程度。

第四阶段：技术特征比对，做侵权判断

  

结合实务经验和大量专利侵权案例的总结，深度理解全面覆盖原则、等同侵权原则、禁止反悔原则的判定标准，制定技术特征比对表，将目标产品的技术特征和权利要求记载的技术特征进行一一比对，判断目标产品是否落入专利权的保护范围。

第五阶段：慎重写结论

  

对企业而言，一份FTO报告的结论当然最好是″没有专利侵权风险″，然而很多报告中我们都发现了″高风险专利，侵权风险极大″。然而这两种结论，都不适合简单粗暴的出现在FTO报告中。如果经过全面检索和侵权对比，确实没有找到风险专利，那么也需要找出最接近的专利文件，解读最接近专利的权利要求保护范围，明确目标产品不构成专利侵权的原因，使得结论更具有说服力。反之，如果发现了高风险专利，直接给企业目标产品判死刑也不是明智之举，而是需要从专利稳定性出发，进一步帮助企业寻找现有技术或者抵触申请，在穷尽风险对抗手段之后，帮助企业制定正确的商业策略。

 

农药活性成分，合成工艺，晶型，制剂专利和使用方法专利可以作为登记新产品的补充手段，通过完整的FTO报告来排除潜在的风险，再进行市场分析，建立排他性产品布局去提高产品在目的国的价值和利润率。